Verfügbarkeit: Unternehmenskauf in Recht und Praxis

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Bibliographische Detailangaben
Titel:	Unternehmenskauf in Recht und Praxis rechtliche und steuerliche Aspekte
Von:	Hans-Joachim Holzapfel und Reinhard Pöllath
Person:	Holzapfel, Hans-Joachim Verfasser aut Pöllath, Reinhard 1948-
Hauptverfassende:	Holzapfel, Hans-Joachim (VerfasserIn), Pöllath, Reinhard 1948- (VerfasserIn)
Format:	Buch
Sprache:	Deutsch
Veröffentlicht:	Köln RWS-Verl. Kommunikationsforum 2001
Ausgabe:	10., neubearb. Aufl.
Schriftenreihe:	RWS-Skript 135
Schlagworte:	Arbeitsrecht Unternehmenskauf Rechtsprechung Kauf Recht Vertragsrecht Unternehmen Deutschland
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Beschreibung:	XXVIII, 565 S.
ISBN:	3814576357

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adam_text	Inhaltsübersicht Seite Überblick über die Unternehmenssteuerreform 2001/2001 1 I. Zeitlicher Ablaufeines Unternehmenserwerbs 9 1. Verhandlungen 10 2. Vorvereinbarungen 15 3. Erwerbs- oder Unternehmensprüfung (Due Diligence) 22 4. Vollzug („Closing") 41 5. Stichtag, Abgrenzungs- und Abrechnungsbilanz 43 6. Unternehmensführung und -risiken zwischen Vertragsabschluß und Vollzug 44 7. Rückwirkung und Vollzugsaufschub 45 8. Rückabwicklung 54 9. Kartellrechtliche Zusammenschlußkontrolle 56 II. Parteien und andere Beteiligte 71 1. Veräußererund Erwerber 71 2. Haftungen, Bürgschaften 75 3. Dritte als Partei 81 4. Informations- und Zustimmungsrechte 84 5. Insolvenzplan 98 III. Unternehmen als Kaufgegenstand 101 1. Kauf von Unternehmensteilen oder Gesell¬ schaftsanteilen (Asset/Share Deal) 101 2. Steuerliche Erwägungen bei der Wahl zwischen dem Kauf von Unternehmenstellen oder Gesell¬ schaftsrechten 103 3. Zwischenformen 168 4. Nebenrechte (Gewinnanspruch, Teilwert¬ abschreibung u. a.) 175 5. Andere Geschäftsbeziehungen 180 6. Geschäftsführer- und Beraterverträge 181 7. Risikoverteilung 185 VII Inhaltsübersicht Seite IV. Besonderheiten bei Aktiengesellschaften 187 1. Öffentliche Übernahmeangebote 187 2. Going Private (Delisting) 184 3. Unternehmenskaufund Wertpapierhandelsgesetz 208 4. Übertragung des (verbrieften) Aktienrechts 218 5. Kaufpreiszahlung in Form von eigenen Aktien 222 V. Leveraged Buy-out und Management Buy-out (LBO/MBO) 241 1. Überblick 241 2. Finanzierung des Kaufpreises unter Einsatz des Vermögens der Objektgesellschaft 244 3. Buchwertaufstockung 262 4. Tilgung aus Cash flow 269 5. Steuerliche Einzelfragen 270 6. Management Buy-out (MBO) 279 7. Andere Kapitalgeber 289 VI. Gewährleistung des Veräußerers 295 1. Anspruchsgrundlagen, gesetzliche Lage 295 2. Die gesetzliche Haftung im einzelnen 299 3. Rechtsfolgen 315 4. Praktisches Verhalten von Veräußerer und Erwerber 319 5. Beraterhaftung 345 VII. Haftung des Erwerbers 361 1. Unterscheidung zwischen Asset und Share Deal 361 2. Gesellschaftsrechtliche Haftung 362 3. Vermögensübernahme (§ 419 BGB) 366 4. Finnenfortführung (§ 25 HGB) 367 5. Betriebsteuern (§ 75 AO) 370 6. Umweltschutz und ähnliche Haftungen 373 7. Haftung aus § 33 GWB (Verstoß gegen kartellrechtliche Schutzvorschriften) 378 8. Freistellung durch Veräußerer 379 VIII Inhaltsübersicht Seite 9. Freistellung durch Erwerber 379 10. Insolvenzverfahren und Sanierung 380 11. Andere Haftungen 383 VIII. Betriebsiibergang und Arbeitsverhältnisse (§ 613a BGB) 385 1. Tatbestandsmerkmale des § 613a BGB 386 2. Rechtsfolgen des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB 398 3. Betriebsinhaberwechsel und betriebliche Altersversorgung 405 4. Kündigung und Betriebsinhaberwechsel 409 5. Unternehmenskaufvertragliche Regelung 411 6. Abfindungen und Besteuerung 414 IX. Kaufpreis und Zahlung 415 1. Preisbestimmung am Anfang oder Ende der Verhandlungen? 415 2. Wertfindung, Preisfindung und Preisbestimmung 418 3. Fester oder variabler Preis und Gewährleistung 420 4. Kaufpreis- und Bilanzausgleichsformeln 423 5. Ertragsverbesserung durch Steuerplanung für Veräußerer 427 6. Aufwandsminderung durch Steuerplanung für Erwerber 432 7. Finanzierung 433 8. Gegenseitige Besicherungen 436 9. Verkehrsteuern 437 10. Nebenkosten: Kostenüberwälzung auf den Erwerber 445 X. Die Lieferung des Unternehmens 447 1. Vorbereitung der Unternehmensveräußerung 447 2. Lieferung von Unternehmensteilen (Assets) 450 3. „Lieferung" von Gesellschaftsrechten (Shares) 452 4. Wettbewerbsverbote 453 5. Sonstige fortbestehende Bindungen 469 IX Inhaltsübersicht Seite 6. Informations- und Beteiligungsrechte des Veräußerers 470 XI. Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages 473 1. Beurkundungspflicht 473 2. Beurkundung im Ausland 481 XII. Besonderheiten in den neuen Ländern 487 1. Überblick zur Privatisierung von DDR-Unternehmen 487 2. Nachprivatisierung 503 3. Fazit 518 Anhang: Unternehmenskaufvertrag (Modellhaft vereinfachte Darstellung des Vertragsaufbaus) 519 Literaturverzeichnis 531 Paragraphenregister 539 Sachregister 547 X Inhaltsverzeichnis Seite Überblick über die Unternehmenssteuerreform 2001/2001 1 I. Zeitlicher Ablauf eines Unternehmenserwerbs 9 1. Verhandlungen 10 a) Definition der Ziele der Übernahme 10 ¦' b) Kleines Verhandlungsteam 10 c) Informationsfluß 11 d) Investment-Banken und -Berater 12 2. Vorvereinbarungen 15 a) Verhandlungsprotokolle/Punktation 15 b) Absichtserklärung (Letter of Intent) 16 aa) Absicht 18 bb) Bindung 18 cc) Kosten 19 c) Option 19 d) Vorverträge 20 e) Ablösung der Vorvereinbarungen 22 3. Erwerbs- oder Unternehmensprüfung (Due Diligence) 22 a) Bedeutung und Aufgaben 22 b) Arten von Due Diligence-Überprüfungen 24 aa) Rechtliche Angelegenheiten. Verträge usw. (Legal Due Diligence) 24 bb) Steuern (Tax Due Diligence) 24 cc) Finanzdaten (Financial Due Diligence) 24 dd) Geschäft (Commercial Due Diligence) 25 ee) Umwelt (Environmental Due Diligence) 25 ff) Cultural Due Diligence 26 gg) Management Interviews 26 hh) Kundengespräche 26 c) Daten-Raum 26 d) Rechtliche Aspekte der Due Diligence- Überprüfung 27 XI —. . Inhaltsverzeichnis , _ Seite e) Due Dihgence bei Aktiengesellschaften 28 f) Prüfung vor und/oder nach Erwerb? 29 aa) Prüfung vor Erwerb? 29 aaa) Keine Prüfungspflicht 30 bbb) Anspruchsausschluß durch Prüfung? 31 ccc) Offenlegungsverbote (insbesondere bei Aktiengesellschaften) 32 ddd) Offenlegung und Gewährleistung 36 eee) Liste zu prüfender Punkte 36 bb) Prüfung nach Erwerb? 37 cc) Prüfung in einer Zwischenzeit? 37 aaa) Möglichst früh, möglichst spät? 38 bbb) Absichtserklärung 38 ccc) Aufschub/Vertragsabwicklung .39 ddd) Die Interessenkonflikte (vor allem Management-Vorteile) 40 4. Vollzug („Closing") 5. Stichtag, Abgrenzungs- und Abrechnungsbilanz. 43 6. Unternehmensführung und -risiken zwischen Vertragsabschluß und Vollzug „" 44 7. Rückwirkung und Vollzugsaufschub 45 a) Rückwirkung aa) Zivilrechtlich 4S bb) Steuerliches Rückwirkungsverbot. 46 b) Vollzugsaufschub aa) Zivilrechtlich AQ bb) Steuerlich 8- Rückabwicklung a) Gewährleistung (Wandlung) ^ b) Kartellrecht c) Sonstige Rücktrittsrechte ^ 9. Kartellrechtliche Zusammenschlußkontrolle 56 a) Deutsches Kartellrecht aa) Zusammenschlußtatbestand S7 bb) Kontrollpflicht 60 XII Inhaltsverzeichnis Seite cc) Materielle Voraussetzungen für eine Untersagung 62 dd) Verfahren 63 ee) Vollzugsverbot 64 b) EG-Kartellrecht 64 aa) Zusammenschluß mit gemeinschaftsweiter Bedeutung 65 bb) Materielle Voraussetzungen für eine Untersagung 67 c) EWR-Kartellrecht 69 d) Ausländisches Kontrollrecht 70 II. Parteien und andere Beteiligte 71 1. Veräußererund Erwerber 71 * a) Veräußerungsbefugnis 71 b) Bestimmung der Partei 72 c) Mehrere Parteien auf einer Seite 73 aa) Verknüpfung 73 bb) Einheitliches Schiedsgericht 73 cc) Trennung 74 2. Haftungen, Bürgschaften 75 a) Ausdrückliche Regelung der Haftung oder Nichthaftung 75 b) ,,Upstream"-Garantien 79 c) Beherrschungsverträge 91 3. Dritte als Partei 81 a) Wirtschaftliche und rechtliche Parteistellung 81 b) Häufige Einzelfälle einer .Drittbeteiligung" 81 aa) Kartellrecht 81 bb) Grunderwerbsteuer 82 cc) Unterschiedliche Interessen 82 dd) Zwischenschaltung eines Dritten 83 4. Informations- und Zustimmungsrechte 84 a) Informationspflichten 84 b) Zustimmungserfordernisse 85 aa) Gesellschaftsrecht 85 XIII Inhaltsverzeichnis Seite bb) Arbeitsrecht 92 cc) Betriebsverfassung 92 dd) Sachenrecht 93 ee) Schuldrecht 94 ff) Familienrecht 95 gg) Erbrecht 96 hh) Öffentliches Recht 96 c) Einholung der Zustimmung 97 d) Rechtsfolge nichterteilter Zustimmung 97 e) Unwirksamkeit 98 5. Insolvenzplan 98 III. Unternehmen als Kaufgegenstand 101 1. Kauf von Unternehmensteilen oder Gesell¬ schaftsanteilen (Asset/Share Deal) 101 2. Steuerliche Erwägungen bei der Wahl zwischen dem Kauf von Unternehmensteilen oder Gesell¬ schaftsrechten 103 a) Veräußerer: Verkauf von Gesellschaftsrechten Erwerben Kauf von Unternehmensteilen 104 b) Natürliche Personen als Veräußerer: Verkauf von Gesellschaftsrechten 108 aa) Steuerfrei oder voller Steuersatz 111 bb) Wesentliche Beteiligung 112 cc) Einbringungsgeborene Anteile 115 dd) Kapitalerhöhung u. a 115 ee) Volle Steuerpflicht 117 ff) 1 %-Grenze: Abwehr durch Aufteilung oder Aufwertung 118 gg) Kirchensteuer 124 hh) Erbschaftsteuer 125 ii) Bemessungsgrundlage/Veräußerungskosten 125 c) Erwerben Kauf von Einzelwirtschaftsgütern 128 aa) Buchwert-Aufstockung (-Absteckung) 129 bb) Abschreibungsdauer u. a 130 cc) Präferenz-Liste des Erwerbers 131 XIV Inhaltsverzeichnis Seite dd) Kaufpreis, übernommene Verbindlichkeiten, Abwertung 137 ee) „Kaufpreis" für andere Verträge 138 d) Zwischenform: Anteile an Personengesellschaften 140 aa) Veräußerer 140 bb) Erwerber 141 e) Sonstiges (Kombination Share/Asset Deal) 141 f) Ausnahme: Keine Steuervorteile für Veräußerer aus Verkauf von Gesellschaftsrechten 142 aa) Steuerliche Gleichbehandlung bei Kauf von Unternehmensteilen oder Gesell¬ schaftsrechten 142 bb) Immobilien- oder Unternehmens¬ beteiligungsgesellschaften 143 cc) Verluste 143 dd) Mantelkauf (Verlustmäntel) 144 ee) Sanierungsgewinn steuerpflichtig 146 ff) Negativer Kaufpreis 146 g) Geschäftswert und immaterielle Einzel¬ wirtschaftsgüter 147 aa) Geschäftswert und Praxiswert 147 bb) Laufend abschreibbare immaterielle Wirtschaftsgüter 151 cc) Sofort abzugsfähige Aufwendungen 1 55 dd) Firmenwertähnliche Wirtschaftsgüter 158 ee) Kein „negativer Geschäftswert" („bad will") 162 h) Kombination des Kaufs von Gesellschaftsrecliten und Unternehmensteilen 163 i) Spaltung, Realteilung, Umstrukturierung 163 I) Steuerfreiheit für Veräußerer bei Auslandsbezug 164 k) Andere Steuerarten 165 aa) Grunderwerbsteuer 1 66 bb) Umsatzsteuer 166 cc) Gewerbesteuer 167 3. Zwischen formen 168 a) Zivilrechtlicher Überblick 168 XV Inhaltsverzeichnis Seite b) Besteuerung 171 aa) Ausgliederung 171 bb) Grunderwerbsteuer 172 cc) Kapitalerhöhung 172 dd) Gestaltungen mit Einlage 174 4. Nebenrechte (Gewinnanspruch, Teilwert¬ abschreibung u. a.) 175 a) Zivilrechtliches Regelungsbedürfnis 175 b) Besteuerung 176 aa) Bei Personengesellschaften 176 bb) Bei Kapitalgesellschaften: Gesonderte oder Mit-Veräußerung des Gewinnanspruchs? 176 cc) Keine gesonderte Aktivierung des Gewinnanspruchs beim Erwerber 179 dd) Teilwertabschreibung nach Ausschüttung 179 5. Andere Geschäftsbeziehungen 180 6. Geschäftsführer- und Beraterverträge 181 a) Kontinuität der Unternehmensführung 181 b) Besteuerung 182 aa) Laufende Vergütung für laufende Tätigkeit 182 bb) Abfindung für Ausscheiden 184 cc) Wettbewerbsverbot 184 7. Risikoverteilung 185 IV. Besonderheiten bei Aktiengesellschaften 187 1. Öffentliche Übernahmeangebote 187 a) Allgemeines 187 b) Übernahmekodex und EG-Richtlinienvorschlag 188 2. Going Private (Delisting) 184 a) Verschmelzung, Formwechsel, Beherrschungsvertrag 196 b) Mehrheitseingliederung, § 320 AktG 197 c) Übertragende Auflösung, §§ 179a, 262 AktG 199 d) Delisting 204 3. Unternehmenskaufund Wertpapierhandelsgesetz 208 a) Meldepflichten und Sanktionen 208 XVI Inhaltsverzeichnis Seite b) Ad-hoc-Publizität 209 aa) Erhebliche Beeinflussung des Börsenpreises 210 bb) Publizitätspflichtige Tatsachen 211 cc) Befreiungsmöglichkeit 212 dd) Sanktionen 212 c) Insiderregelung 212 aa) Der Verbotstatbestand und seine Begriffsmerkmale 213 aaa) Insider 213 bbb) Insiderpapier 213 ccc) Insidertatsache 214 ddd) Betroffener Personenkreis (Insider, Dritte) 214 bb) Pakethandel und Insiderverbote 217 4. Übertragung des (verbrieften) Aktienrechts 218 a) Inhaberaktien 218 aa) Übereignung gemäß §§929 ff BGB 218 bb) Abtretung gemäß §§ 398 ff BGB 219 cc) Sonderfall: Globalurkunden 219 dd) Sonderfall: Girosammeiverwahrung 220 b) Namensaktien (und Interimsscheine) 220 aa) Indossierung nach § 68 AktG 220 bb) Abtretung gemäß §§398, 413 BGB 221 cc) Übertragung bei Girosammeiverwahrung 221 dd) Vinkulierte Namensaktien (Zwischenscheine) 221 c) Nicht verbriefte Aktienrechte 222 5. Kaufpreiszahlung in Form von eigenen Aktien 222 a) Allgemein 222 b) Verwendung neu geschaffener Aktien 224 aa) Ordentliche Sachkapitalerhöhung 224 bb) Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital 224 cc) Besteuerung 228 c) Verwendung bestehender Aktien 231 aa) Erwerbs- und Verwendungsbeschränkungen 231 XVII Inhaltsverzeichnis Seite bb) Bilanzierung 234 cc) Besteuerung 235 d) Zivilrechtliche Qualifizierung 237 e) Nachgründung 238 V. Leveraged Buy-out und Management Buy-out (LBO/MBO) 241 1. Überblick 241 a) LBOs in Deutschland und außerhalb 241 b) Interessenlage und Ziele 242 c) Wesentliche Merkmale 243 2. Finanzierung des Kaufpreises unter Einsatz des Vermögens der Objektgesellschaft 244 a) Grundsätze 244 aa) Zins und Tilgung 245 bb) Besicherung (Vermögen) und Cash flow 246 cc) Neue Abschreibungen aus dem Kaufpreis 247 b) Alternativen 247 aa) Asset Deal 247 bb) ShareDeal 248 c) Objektgesellschaft in der Rechtsform der Aktiengesellschaft 249 aa) Einlagenrückgewähr 250 bb) Verbot der Finanzierung des Erwerbs eigener Aktien 251 cc) Verschmelzung 252 dd) Eingliederung 253 ee) Liquidation(mit Veräußerung des Unternehmens an Mehrheitsaktionär) 254 ff) Andere Veräußerungs-u. a. Verträge 255 d) Objektgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH 255 aa) Stammkapitalerhaltung 255 bb) Verletzung gesellschaftsinterner Verpflichtungen 258 cc) Strafrechtliche Sanktionen 259 dd) Verschmelzung/Liquidation 260 XVIII Inhaltsverzeichnis Seite ee) Veräußerung des Unternehmens an Mehrheitsgesellschafter 261 e) Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) 261 3. Buchwertaufstockung 262 a) Steuerliche Zielsetzung 262 b) Buchwertaufstockung 263 c) Objektkapitalgesellschaft 264 d) Cashflow 264 e) Buchwertaufstockung der Einzelwirtschaftsgüter 265 aa) Kein Mißbrauch 265 bb) Ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibung 267 cc) Anerkennung 267 f) Steuerfreiheit des Veräußerers = Versagung der Erwerberaufstockung 268 g) Teilwertabschreibung nur noch durch natürliche Personen 268 h) Verlustgesellschaft 268 i) Umwandlung und Verschmelzung 269 4. Tilgung aus Cash flow 269 5. Steuerliche Einzelfragen 270 a) EntSteuerung versteuerter Rücklagen 270 aa) Ausschüttung an Ervverber 270 aaa) Fremdfinanzierung ins Objekt 270 bbb) „EntSteuerung" 271 bb) Ausschüttung an Veräußerer 271 b) Verlustrisiko 272 aa) Verlustabzug 272 bb) Zinsabzug nach Beteiligungsende 274 c) Zinsabzug 274 aa) Grundfall 274 bb) Holding 275 d) Verdeckte Gewinnausschüttung 277 6. Management Buy-out (MBO) 279 a) Arbeits- und dienstvertragliche Problematik 279 XIX Inhaltsverzeichnis Seite b) Flexibler Veräußerer 281 c) Günstiger Kaufpreis/Kaufpreisstundung/ Vermietung von Anlagevermögen 281 d) Negativer Kaufpreis, Kaufpreis unter Nettobuchwert 282 e) Gewährleistung des Veräußerers beim MBO 282 f) Steuerfreier Cash flow durch Rückstellungen 284 g) „GmbH auf Zeit" 284 h) Beteiligung des Managements an Erwerber¬ gesellschaft 284 i) Optionen (Aktienoptionsmodelle u. a.) 287 j) Lohnsteuer, verdeckte Gewinnausschüttung 288 7. Andere Kapitalgeber 289 a) Finanzierungsstruktur 289 aa) Eigenkapital 290 bb) Fremdkapital 290 cc) Steuerklausel 291 b) Investoren-Pools 291 c) Zwischenholding (Newco) 292 d) Fremdfinanzierung 292 aa) Feste Zinsen 292 bb) Stille Gesellschaft 292 cc) Partiarisches Darlehen 293 VI. Gewährleistung des Veräußerers 295 1. Anspruchsgrundlagen, gesetzliche Lage 295 a) Meinungsstand 295 b) Rechtsprechung 295 aa) Sachmängelhaftung 296 bb) Rechtsmängelhaftung 298 cc) Verschulden vor oder bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo/c. i. c.) 299 dd) Arglist 299 ee) Anspruchsgrundlagen 299 2. Die gesetzliche Haftung im einzelnen 299 XX Inhaltsverzeichnis Seite a) Sachmängelhaftung 299 aa) Sachmangel wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften (§459 Abs. 2 BGB) 300 bb) Sachmängelhaftung wegen Fehlern (§ 459 Abs. 1 Satz 1 BGB, Beschaffen- heitsmerkmal) 304 b) Rechtsmängelhaftung 307 c) Verschulden vor oder bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) 309 aa) Anwendbarkeit 309 bb) Pflichtverletzung 309 cc) Verschulden 311 dd) Mitverschulden des Käufers 312 ee) Hilfsperson 313 d) Garantie, vertragliche Rechtsfolgevereinbarung 314 e) Haftung wegen Nichterfüllung von Neben¬ verpflichtungen aus dem Unternehmens¬ kaufvertrag 314 f) Haftung aus Nebenverträgen 315 3. Rechtsfolgen 315 a) Sachmängelhaftung 315 b) Rechtsmängelhaftung 316 c) Culpa in contrahendo 316 d) Garantieverpflichtungen, Nebenpflichten 318 e) Steuerliche Behandlung 318 4. Praktisches Verhalten von Veräußerer und Krwerber 319 a) Regelungen über die Abgrenzung der Gevvühr- leistungs- von der Erfüllungshaftung und den Modalitäten der Kaufpreisverpflichtung 319 aa) Trennung zwischen Primär- und Sekun¬ däransprüchen sowie Modalitäten der Kaufpreisverpflichtung 319 bb) Vertragsgestaltung 321 cc) Rückabwicklung, Begrenzung der Schadensersatzansprüche 324 b) Regelungen im Vertrag 326 aa) Zusicherungen und Garantien 327 XXI Inhaltsverzeichnis Seite bb) Bilanzgarantie 327 cc) Andere zu garantierende Umstände 328 dd) Körperschaftsteuerliches Eigenkapital 329 ee) Umwelt- und Altlasten 329 ff) Prüfliste 330 aaa) Bestehen und Inhalt von Rechten 331 bbb) Belastungen/Verpflichtungen 332 ccc) Bilanz, Status 334 ddd) Andere Umstände, vor allem außerhalb von Jahresabschlüssen 334 gg) Ergänzende Hinweise 336 c) Regelungen über die Ausgestaltung der Haftung 339 aa) Inhalt der Gewährleistungsansprüche 339 bb) Ausschluß der Haftung des Veräußerers 341 cc) Haftungsklauseln und Verhandlungstaktik 342 dd) Verjährung der Ansprüche des Erwerbers 342 ee) Gewährleistungseinbehalt 344 ff) Arglist 344 5. Beraterhaftung 345 a) Anspruchsgrundlagen 347 b) Pflichten des Beraters 349 aa) Anforderungen der Rechtsprechung 349 bb) Steuerberater/Wirtschaftsprüfer 352 cc) Rechtsanwalt 355 dd) Notar 356 ee) Unternehmens- und M A-Berater 357 ff) Vermittler 357 c) Verjährung 358 d) Beweislast 359 VII. Haftung des Erwerbers 361 1. Unterscheidung zwischen Asset und Share Deal 361 2. Gesellschaftsrechtliche Haftung 362 a) GmbH 362 b) Kommanditgesellschaft 364 XXII Inhaltsverzeichnis Seite c) Persönlich haftender Gesellschafter, Offene Handelsgesellschaft 366 3. Vermögensübernahme (§ 419 BGB) 366 4. Firmenfortführung (§ 25 HGB) 367 5. Betriebsteuern (§ 75 AO) 370 6. Umweltschutz und ähnliche Haftungen 373 7. Haftung aus § 33 GWB (Verstoß gegen kartellrechtliche Schutzvorschriften) 378 8. Freistellung durch Veräußerer 379 9. Freistellung durch Erwerber 379 10. Insolvenzverfahren und Sanierung 380 11. Andere Haftungen 383 VIII. Betriebsübergang und Arbeitsverhältnisse (§ 613a BGB) 385 1. Tatbestandsmerkmale des § 613a BGB 386 a) Betrieb - Betriebsteil 386 b) Betriebsinhaberwechsel 390 c) Übergang durch Rechtsgeschäft 392 d) Betriebserwerb vom Insolvenzverwalter bzw. in der Insolvenz 394 2. Rechtsfolgen des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB 398 a) Übergang des Arbeitsverhältnisses 398 b) Widerspruch des Arbeitnehmers 400 c) Haftungssystem des ij 613a BGB 402 d) Kollektivarbeitsrechtliche Folgen des Betriebsübergangs 403 3. Betriebsinhaberwechsel und betriebliche Altersversorgung 405 a) Eintritt in Versorgungszusage 405 b) Sonderregelungen bei Betriebserwerb aus Insolvenz 408 4. Kündigung und Betriebsinhaberwechsel 409 5. Unternehmenskaufvertragliche Regelung 411 a) Zwingender Charakter des § 613a BGB 411 XXIII Inhaltsverzeichnis Seite b) Vertragliche Vereinbarungen 413 6. Abfindungen und Besteuerung 414 IX. Kaufpreis und Zahlung 415 1. Preisbestimmung am Anfang oder Ende der Verhandlungen? 415 a) Leistungen und Gegenleistungen 415 aa) Leistungen des Veräußerers 415 bb) Gegenleistungen des Erwerbers 416 cc) Wann soll der Kaufpreis festgelegt werden? 417 b) Risikoverteilung und Kaufpreis 418 2. Wertfindung, Preisfindung und Preisbestimmung 418 3. Fester oder variabler Preis und Gewährleistung 420 a) Fester Kaufpreis 420 b) Variabler Kaufpreis (Earn-out) 421 c) Kaufpreis-Anpassung (Korrektur, Formel) 422 4. Kaufpreis- und Bilanzausgleichsformeln 423 a) Bilanzausgleichsformeln 423 b) Gewährleistung „durch" eine Bilanz¬ ausgleichsformel? 425 c) Gewährleistung für die Bilanz 425 aa) Bilanzersteller oder -prüfer 425 bb) Bilanzkorrektur? 426 d) Bezugnahme auf vorliegende Bilanz 426 5. Ertragsverbesserung durch Steuerplanung für Veräußerer 427 a) Vermeidung von Steuernachteilen 427 b) Steuervorteile für den Veräußerer 428 aa) Abfindungen für Gehalt und Versorgung 429 bb) Optionen 429 cc) Aufschub der Veräußerung einer Restbeteiligung 429 dd) Veräußerung nach Kapitalerhöhung 429 ee) Wegzug 430 ff) Aufschub der Gewinnrealisierung 431 gg) Ausschüttung bei Verlusten des Veräußerers 431 XXIV Inhaltsverzeichnis Seite hh) Spaltung, Realteilung u. ä 431 6. Aufwandsminderung durch Steuerplanung für Erwerber 432 a) Steuerliche Interessen des Erwerbers 432 b) Steuerliche Flexibilität des Veräußerers 433 7. Finanzierung 433 a) Risikoerhöhung 433 b) Besteuerung 434 c) Finanzierung über das Kaufobjekt 435 d) Tausch von Gesellschaftsanteilen 436 8. Gegenseitige Besicherungen 436 a) Rückbehalt (hold-back), Sperrkonto (escrow) 436 b) Besicherung des Kaufpreises 437 9. Verkehrsteuern 437 a) Umsatzsteuer 437 aa) Unternehmensverkauf 437 bb) Vertragliche Vereinbarung 438 cc) Steuerpflicht und Vorsteuer 439 dd) Abtretung des Vorsteuer-Erstattungs- anspruchs 441 b) Grunderwerbsteuer 442 aa) Veräußerung des Grundstücks selbst 442 bb) Vereinigung aller Anteile der Gesellschaft 442 cc) Personengesellschaften 443 dd) Kapitalgesellschaften 444 10. Nebenkosten: Kostenüberwälzung auf den Erwerber 445 X. Die Lieferung des Unternehmens 447 1. Vorbereitung der Unternehmensveräußerung 447 a) Spaltung und ähnliche Trennungen 448 b) Abgrenzung des Privatbereichs 448 c) Informationsaufbereitung 449 2. Lieferung von Unternehmensteilen (Assets) 450 3. „Lieferung" von Gesellschaftsrechten (Shares) 452 XXV Inhaltsverzeichnis Seite 4. Wettbewerbsverbote 453 a) Wirksamkeit im allgemeinen 454 b) Vertragsstrafe 455 c) Sittenwidrigkeit 456 d) Deutsches Kartellrecht 458 e) Europäisches Kartellrecht (EG-Kartellrecht) 463 aa) Materielles Recht 463 bb) Verfahrensrecht 466 f) Andere Wettbewerbsverbote 467 g) Steuerrecht 468 5. Sonstige fortbestehende Bindungen 469 6. Informations- und Beteiligungsrechte des Veräußerers 470 a) Prozesse/Erwerberinteresse 470 b) Interesse des Veräußerers 470 c) Steuerliche Betriebsprüfungen 471 XI. Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages 473 1. Beurkundungspflicht 473 a) Grundstücksgeschäfte (§ 313 BGB) 474 b) Vertrag über gegenwärtiges Vermögen oder Vermögensbruchteile (§311 BGB) 475 c) Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen (§ 15GmbHG) 476 aa) GmbH-Anteile 476 bb) GmbH Co. KG 478 d) Abtretung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften 480 e) Sonstige Formvorschriften 481 2. Beurkundung im Ausland 481 a) GmbH-Geschäftsanteile 482 b) Immobilien 484 XII. Besonderheiten in den neuen Ländern 487 1. Überblick zur Privatisierung von DDR-Unternehmen 487 a) Umwandlung der DDR-Unternehmen 487 aa) Umwandlungsverordnung 488 XXVI Inhaltsverzeichnis Seite bb) Treuhandgesetz 488 cc) Unternehmensgesetz 489 dd) Spaltungsgesetz 489 b) Parteien und andere Beteiligte 490 aa) Treuhandanstalt 490 bb) Andere Beteiligte 491 cc) Management-Kommanditgesellschaften 492 dd) Zustimmungserfordernisse Dritter 492 c) Typus der Kaufverträge mit der Treuhandanstalt 493 aa) Präambel 493 bb) Verkaufs- und Abtretungsvorgang 493 cc) Kaufpreis 494 aaa) Kaufpreis und seine Sicherung 491 bbb) Ausgleichsverbindlichkeiten/ Ausgleichsforderungen 495 ccc) Übernahme von Bürgschaften 495 ddd) Rückstellungen 495 eee) Wertberichtigte Forderungen 496 dd) Sonstige besondere Käuferpflichten 496 aaa) Nachbewertung von Immobilien 496 bbb) Beschäftigungsverpflichtung 497 ccc) Investitionsverpflichtungen 498 ddd) Vertragsstrafe 498 eee) Spekulationsklausel 499 ee) Gewährleistungen 499 ff) Altlasten 500 gg) Offene Vermögensfragen 500 aaa) Restitutionsbelastete Immobilien 501 bbb) Restitutionsbelastete Unternehmen 502 ccc) Umsetzung dieser Rechtslage in Vertragsklauseln 502 2. Nachprivatisierung 503 a) Einfuhrung 503 b) Anspruchsgrundlagen der Vertragserfüllung 504 aa) Ansprüche aus Vertrag 505 XXVII Inhaltsverzeichnis Seite bb) Gesetzliche Regelungen 505 cc) Vertretenmüssen des Erwerbers 506 c) Nichtigkeitsgründe 507 aa) AGB-Problematik 507 bb) § 138 BGB-Knebelung 510 cc) § 134 BGB 512 dd) Haushaltsrechtliche Grundsätze 513 d) (Neu)-Bestimmung der vertraglichen Verpflichtung 513 aa) Unwesentliche Abweichungen 513 bb) Vertragsauslegung nach Investitions- vorranggesetz 514 cc) Vertragsanpassung wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage 516 3. Fazit 518 Anhang: Unternehmenskaufvertrag (Modellhaft vereinfachte Darstellung des Vertragsaufbaus) 519 Literaturverzeichnis 531 Paragraphenregister 539 Sachregister 547 XXVIII Inhaltsübersicht Seite Überblick über die Unternehmenssteuerreform 2001/2001 1 I. Zeitlicher Ablaufeines Unternehmenserwerbs 9 1. Verhandlungen 10 2. Vorvereinbarungen 15 3. Erwerbs oder Unternehmensprüfung (Due Diligence) 22 4. Vollzug („Closing") 41 5. Stichtag, Abgrenzungs und Abrechnungsbilanz 43 6. Unternehmensführung und risiken zwischen Vertragsabschluß und Vollzug 44 7. Rückwirkung und Vollzugsaufschub 45 8. Rückabwicklung 54 9. Kartellrechtliche Zusammenschlußkontrolle 56 II. Parteien und andere Beteiligte 71 1. Veräußererund Erwerber 71 2. Haftungen, Bürgschaften 75 3. Dritte als Partei 81 4. Informations und Zustimmungsrechte 84 5. Insolvenzplan 98 III. Unternehmen als Kaufgegenstand 101 1. Kauf von Unternehmensteilen oder Gesell¬ schaftsanteilen (Asset/Share Deal) 101 2. Steuerliche Erwägungen bei der Wahl zwischen dem Kauf von Unternehmenstellen oder Gesell¬ schaftsrechten 103 3. Zwischenformen 168 4. Nebenrechte (Gewinnanspruch, Teilwert¬ abschreibung u. a.) 175 5. Andere Geschäftsbeziehungen 180 6. Geschäftsführer und Beraterverträge 181 7. Risikoverteilung 185 VII Inhaltsübersicht Seite IV. Besonderheiten bei Aktiengesellschaften 187 1. Öffentliche Übernahmeangebote 187 2. Going Private (Delisting) 184 3. Unternehmenskaufund Wertpapierhandelsgesetz 208 4. Übertragung des (verbrieften) Aktienrechts 218 5. Kaufpreiszahlung in Form von eigenen Aktien 222 V. Leveraged Buy out und Management Buy out (LBO/MBO) 241 1. Überblick 241 2. Finanzierung des Kaufpreises unter Einsatz des Vermögens der Objektgesellschaft 244 3. Buchwertaufstockung 262 4. Tilgung aus Cash flow 269 5. Steuerliche Einzelfragen 270 6. Management Buy out (MBO) 279 7. Andere Kapitalgeber 289 VI. Gewährleistung des Veräußerers 295 1. Anspruchsgrundlagen, gesetzliche Lage 295 2. Die gesetzliche Haftung im einzelnen 299 3. Rechtsfolgen 315 4. Praktisches Verhalten von Veräußerer und Erwerber 319 5. Beraterhaftung 345 VII. Haftung des Erwerbers 361 1. Unterscheidung zwischen Asset und Share Deal 361 2. Gesellschaftsrechtliche Haftung 362 3. Vermögensübernahme (§ 419 BGB) 366 4. Finnenfortführung (§ 25 HGB) 367 5. Betriebsteuern (§ 75 AO) 370 6. Umweltschutz und ähnliche Haftungen 373 7. Haftung aus § 33 GWB (Verstoß gegen kartellrechtliche Schutzvorschriften) 378 8. Freistellung durch Veräußerer 379 VIII Inhaltsübersicht Seite 9. Freistellung durch Erwerber 379 10. Insolvenzverfahren und Sanierung 380 11. Andere Haftungen 383 VIII. Betriebsiibergang und Arbeitsverhältnisse (§ 613a BGB) 385 1. Tatbestandsmerkmale des § 613a BGB 386 2. Rechtsfolgen des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB 398 3. Betriebsinhaberwechsel und betriebliche Altersversorgung 405 4. Kündigung und Betriebsinhaberwechsel 409 5. Unternehmenskaufvertragliche Regelung 411 6. Abfindungen und Besteuerung 414 IX. Kaufpreis und Zahlung 415 1. Preisbestimmung am Anfang oder Ende der Verhandlungen? 415 2. Wertfindung, Preisfindung und Preisbestimmung 418 3. Fester oder variabler Preis und Gewährleistung 420 4. Kaufpreis und Bilanzausgleichsformeln 423 5. Ertragsverbesserung durch Steuerplanung für Veräußerer 427 6. Aufwandsminderung durch Steuerplanung für Erwerber 432 7. Finanzierung 433 8. Gegenseitige Besicherungen 436 9. Verkehrsteuern 437 10. Nebenkosten: Kostenüberwälzung auf den Erwerber 445 X. Die Lieferung des Unternehmens 447 1. Vorbereitung der Unternehmensveräußerung 447 2. Lieferung von Unternehmensteilen (Assets) 450 3. „Lieferung" von Gesellschaftsrechten (Shares) 452 4. Wettbewerbsverbote 453 5. Sonstige fortbestehende Bindungen 469 IX Inhaltsübersicht Seite 6. Informations und Beteiligungsrechte des Veräußerers 470 XI. Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages 473 1. Beurkundungspflicht 473 2. Beurkundung im Ausland 481 XII. Besonderheiten in den neuen Ländern 487 1. Überblick zur Privatisierung von DDR Unternehmen 487 2. Nachprivatisierung 503 3. Fazit 518 Anhang: Unternehmenskaufvertrag (Modellhaft vereinfachte Darstellung des Vertragsaufbaus) 519 Literaturverzeichnis 531 Paragraphenregister 539 Sachregister 547 X Inhaltsverzeichnis Seite Überblick über die Unternehmenssteuerreform 2001/2001 1 I. Zeitlicher Ablauf eines Unternehmenserwerbs 9 1. Verhandlungen 10 a) Definition der Ziele der Übernahme 10 ¦' b) Kleines Verhandlungsteam 10 c) Informationsfluß 11 d) Investment Banken und Berater 12 2. Vorvereinbarungen 15 a) Verhandlungsprotokolle/Punktation 15 b) Absichtserklärung (Letter of Intent) 16 aa) Absicht 18 bb) Bindung 18 cc) Kosten 19 c) Option 19 d) Vorverträge 20 e) Ablösung der Vorvereinbarungen 22 3. Erwerbs oder Unternehmensprüfung (Due Diligence) 22 a) Bedeutung und Aufgaben 22 b) Arten von Due Diligence Überprüfungen 24 aa) Rechtliche Angelegenheiten. Verträge usw. (Legal Due Diligence) 24 bb) Steuern (Tax Due Diligence) 24 cc) Finanzdaten (Financial Due Diligence) 24 dd) Geschäft (Commercial Due Diligence) 25 ee) Umwelt (Environmental Due Diligence) 25 ff) Cultural Due Diligence 26 gg) Management Interviews 26 hh) Kundengespräche 26 c) Daten Raum 26 d) Rechtliche Aspekte der Due Diligence Überprüfung 27 XI —. . Inhaltsverzeichnis , _ Seite e) Due Dihgence bei Aktiengesellschaften 28 f) Prüfung vor und/oder nach Erwerb? 29 aa) Prüfung vor Erwerb? 29 aaa) Keine Prüfungspflicht 30 bbb) Anspruchsausschluß durch Prüfung? 31 ccc) Offenlegungsverbote (insbesondere bei Aktiengesellschaften) 32 ddd) Offenlegung und Gewährleistung 36 eee) Liste zu prüfender Punkte 36 bb) Prüfung nach Erwerb? 37 cc) Prüfung in einer Zwischenzeit? 37 aaa) Möglichst früh, möglichst spät? 38 bbb) Absichtserklärung 38 ccc) Aufschub/Vertragsabwicklung .39 ddd) Die Interessenkonflikte (vor allem Management Vorteile) 40 4. Vollzug („Closing") 5. Stichtag, Abgrenzungs und Abrechnungsbilanz. 43 6. Unternehmensführung und risiken zwischen Vertragsabschluß und Vollzug „" 44 7. Rückwirkung und Vollzugsaufschub 45 a) Rückwirkung aa) Zivilrechtlich 4S bb) Steuerliches Rückwirkungsverbot. 46 b) Vollzugsaufschub aa) Zivilrechtlich AQ bb) Steuerlich 8 Rückabwicklung a) Gewährleistung (Wandlung) ^ b) Kartellrecht c) Sonstige Rücktrittsrechte ^ 9. Kartellrechtliche Zusammenschlußkontrolle 56 a) Deutsches Kartellrecht aa) Zusammenschlußtatbestand S7 bb) Kontrollpflicht 60 XII Inhaltsverzeichnis Seite cc) Materielle Voraussetzungen für eine Untersagung 62 dd) Verfahren 63 ee) Vollzugsverbot 64 b) EG Kartellrecht 64 aa) Zusammenschluß mit gemeinschaftsweiter Bedeutung 65 bb) Materielle Voraussetzungen für eine Untersagung 67 c) EWR Kartellrecht 69 d) Ausländisches Kontrollrecht 70 II. Parteien und andere Beteiligte 71 1. Veräußererund Erwerber 71 * a) Veräußerungsbefugnis 71 b) Bestimmung der Partei 72 c) Mehrere Parteien auf einer Seite 73 aa) Verknüpfung 73 bb) Einheitliches Schiedsgericht 73 cc) Trennung 74 2. Haftungen, Bürgschaften 75 a) Ausdrückliche Regelung der Haftung oder Nichthaftung 75 b) ,,Upstream" Garantien 79 c) Beherrschungsverträge 91 3. Dritte als Partei 81 a) Wirtschaftliche und rechtliche Parteistellung 81 b) Häufige Einzelfälle einer .Drittbeteiligung" 81 aa) Kartellrecht 81 bb) Grunderwerbsteuer 82 cc) Unterschiedliche Interessen 82 dd) Zwischenschaltung eines Dritten 83 4. Informations und Zustimmungsrechte 84 a) Informationspflichten 84 b) Zustimmungserfordernisse 85 aa) Gesellschaftsrecht 85 XIII Inhaltsverzeichnis Seite bb) Arbeitsrecht 92 cc) Betriebsverfassung 92 dd) Sachenrecht 93 ee) Schuldrecht 94 ff) Familienrecht 95 gg) Erbrecht 96 hh) Öffentliches Recht 96 c) Einholung der Zustimmung 97 d) Rechtsfolge nichterteilter Zustimmung 97 e) Unwirksamkeit 98 5. Insolvenzplan 98 III. Unternehmen als Kaufgegenstand 101 1. Kauf von Unternehmensteilen oder Gesell¬ schaftsanteilen (Asset/Share Deal) 101 2. Steuerliche Erwägungen bei der Wahl zwischen dem Kauf von Unternehmensteilen oder Gesell¬ schaftsrechten 103 a) Veräußerer: Verkauf von Gesellschaftsrechten Erwerben Kauf von Unternehmensteilen 104 b) Natürliche Personen als Veräußerer: Verkauf von Gesellschaftsrechten 108 aa) Steuerfrei oder voller Steuersatz 111 bb) Wesentliche Beteiligung 112 cc) Einbringungsgeborene Anteile 115 dd) Kapitalerhöhung u. a 115 ee) Volle Steuerpflicht 117 ff) 1 % Grenze: Abwehr durch Aufteilung oder Aufwertung 118 gg) Kirchensteuer 124 hh) Erbschaftsteuer 125 ii) Bemessungsgrundlage/Veräußerungskosten 125 c) Erwerben Kauf von Einzelwirtschaftsgütern 128 aa) Buchwert Aufstockung ( Absteckung) 129 bb) Abschreibungsdauer u. a 130 cc) Präferenz Liste des Erwerbers 131 XIV Inhaltsverzeichnis Seite dd) Kaufpreis, übernommene Verbindlichkeiten, Abwertung 137 ee) „Kaufpreis" für andere Verträge 138 d) Zwischenform: Anteile an Personengesellschaften 140 aa) Veräußerer 140 bb) Erwerber 141 e) Sonstiges (Kombination Share/Asset Deal) 141 f) Ausnahme: Keine Steuervorteile für Veräußerer aus Verkauf von Gesellschaftsrechten 142 aa) Steuerliche Gleichbehandlung bei Kauf von Unternehmensteilen oder Gesell¬ schaftsrechten 142 bb) Immobilien oder Unternehmens¬ beteiligungsgesellschaften 143 cc) Verluste 143 dd) Mantelkauf (Verlustmäntel) 144 ee) Sanierungsgewinn steuerpflichtig 146 ff) Negativer Kaufpreis 146 g) Geschäftswert und immaterielle Einzel¬ wirtschaftsgüter 147 aa) Geschäftswert und Praxiswert 147 bb) Laufend abschreibbare immaterielle Wirtschaftsgüter 151 cc) Sofort abzugsfähige Aufwendungen 1 55 dd) Firmenwertähnliche Wirtschaftsgüter 158 ee) Kein „negativer Geschäftswert" („bad will") 162 h) Kombination des Kaufs von Gesellschaftsrecliten und Unternehmensteilen 163 i) Spaltung, Realteilung, Umstrukturierung 163 I) Steuerfreiheit für Veräußerer bei Auslandsbezug 164 k) Andere Steuerarten 165 aa) Grunderwerbsteuer 1 66 bb) Umsatzsteuer 166 cc) Gewerbesteuer 167 3. Zwischen formen 168 a) Zivilrechtlicher Überblick 168 XV Inhaltsverzeichnis Seite b) Besteuerung 171 aa) Ausgliederung 171 bb) Grunderwerbsteuer 172 cc) Kapitalerhöhung 172 dd) Gestaltungen mit Einlage 174 4. Nebenrechte (Gewinnanspruch, Teilwert¬ abschreibung u. a.) 175 a) Zivilrechtliches Regelungsbedürfnis 175 b) Besteuerung 176 aa) Bei Personengesellschaften 176 bb) Bei Kapitalgesellschaften: Gesonderte oder Mit Veräußerung des Gewinnanspruchs? 176 cc) Keine gesonderte Aktivierung des Gewinnanspruchs beim Erwerber 179 dd) Teilwertabschreibung nach Ausschüttung 179 5. Andere Geschäftsbeziehungen 180 6. Geschäftsführer und Beraterverträge 181 a) Kontinuität der Unternehmensführung 181 b) Besteuerung 182 aa) Laufende Vergütung für laufende Tätigkeit 182 bb) Abfindung für Ausscheiden 184 cc) Wettbewerbsverbot 184 7. Risikoverteilung 185 IV. Besonderheiten bei Aktiengesellschaften 187 1. Öffentliche Übernahmeangebote 187 a) Allgemeines 187 b) Übernahmekodex und EG Richtlinienvorschlag 188 2. Going Private (Delisting) 184 a) Verschmelzung, Formwechsel, Beherrschungsvertrag 196 b) Mehrheitseingliederung, § 320 AktG 197 c) Übertragende Auflösung, §§ 179a, 262 AktG 199 d) Delisting 204 3. Unternehmenskaufund Wertpapierhandelsgesetz 208 a) Meldepflichten und Sanktionen 208 XVI Inhaltsverzeichnis Seite b) Ad hoc Publizität 209 aa) Erhebliche Beeinflussung des Börsenpreises 210 bb) Publizitätspflichtige Tatsachen 211 cc) Befreiungsmöglichkeit 212 dd) Sanktionen 212 c) Insiderregelung 212 aa) Der Verbotstatbestand und seine Begriffsmerkmale 213 aaa) Insider 213 bbb) Insiderpapier 213 ccc) Insidertatsache 214 ddd) Betroffener Personenkreis (Insider, Dritte) 214 bb) Pakethandel und Insiderverbote 217 4. Übertragung des (verbrieften) Aktienrechts 218 a) Inhaberaktien 218 aa) Übereignung gemäß §§929 ff BGB 218 bb) Abtretung gemäß §§ 398 ff BGB 219 cc) Sonderfall: Globalurkunden 219 dd) Sonderfall: Girosammeiverwahrung 220 b) Namensaktien (und Interimsscheine) 220 aa) Indossierung nach § 68 AktG 220 bb) Abtretung gemäß §§398, 413 BGB 221 cc) Übertragung bei Girosammeiverwahrung 221 dd) Vinkulierte Namensaktien (Zwischenscheine) 221 c) Nicht verbriefte Aktienrechte 222 5. Kaufpreiszahlung in Form von eigenen Aktien 222 a) Allgemein 222 b) Verwendung neu geschaffener Aktien 224 aa) Ordentliche Sachkapitalerhöhung 224 bb) Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital 224 cc) Besteuerung 228 c) Verwendung bestehender Aktien 231 aa) Erwerbs und Verwendungsbeschränkungen 231 XVII Inhaltsverzeichnis Seite bb) Bilanzierung 234 cc) Besteuerung 235 d) Zivilrechtliche Qualifizierung 237 e) Nachgründung 238 V. Leveraged Buy out und Management Buy out (LBO/MBO) 241 1. Überblick 241 a) LBOs in Deutschland und außerhalb 241 b) Interessenlage und Ziele 242 c) Wesentliche Merkmale 243 2. Finanzierung des Kaufpreises unter Einsatz des Vermögens der Objektgesellschaft 244 a) Grundsätze 244 aa) Zins und Tilgung 245 bb) Besicherung (Vermögen) und Cash flow 246 cc) Neue Abschreibungen aus dem Kaufpreis 247 b) Alternativen 247 aa) Asset Deal 247 bb) ShareDeal 248 c) Objektgesellschaft in der Rechtsform der Aktiengesellschaft 249 aa) Einlagenrückgewähr 250 bb) Verbot der Finanzierung des Erwerbs eigener Aktien 251 cc) Verschmelzung 252 dd) Eingliederung 253 ee) Liquidation(mit Veräußerung des Unternehmens an Mehrheitsaktionär) 254 ff) Andere Veräußerungs u. a. Verträge 255 d) Objektgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH 255 aa) Stammkapitalerhaltung 255 bb) Verletzung gesellschaftsinterner Verpflichtungen 258 cc) Strafrechtliche Sanktionen 259 dd) Verschmelzung/Liquidation 260 XVIII Inhaltsverzeichnis Seite ee) Veräußerung des Unternehmens an Mehrheitsgesellschafter 261 e) Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) 261 3. Buchwertaufstockung 262 a) Steuerliche Zielsetzung 262 b) Buchwertaufstockung 263 c) Objektkapitalgesellschaft 264 d) Cashflow 264 e) Buchwertaufstockung der Einzelwirtschaftsgüter 265 aa) Kein Mißbrauch 265 bb) Ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibung 267 cc) Anerkennung 267 f) Steuerfreiheit des Veräußerers = Versagung der Erwerberaufstockung 268 g) Teilwertabschreibung nur noch durch natürliche Personen 268 h) Verlustgesellschaft 268 i) Umwandlung und Verschmelzung 269 4. Tilgung aus Cash flow 269 5. Steuerliche Einzelfragen 270 a) EntSteuerung versteuerter Rücklagen 270 aa) Ausschüttung an Ervverber 270 aaa) Fremdfinanzierung ins Objekt 270 bbb) „EntSteuerung" 271 bb) Ausschüttung an Veräußerer 271 b) Verlustrisiko 272 aa) Verlustabzug 272 bb) Zinsabzug nach Beteiligungsende 274 c) Zinsabzug 274 aa) Grundfall 274 bb) Holding 275 d) Verdeckte Gewinnausschüttung 277 6. Management Buy out (MBO) 279 a) Arbeits und dienstvertragliche Problematik 279 XIX Inhaltsverzeichnis Seite b) Flexibler Veräußerer 281 c) Günstiger Kaufpreis/Kaufpreisstundung/ Vermietung von Anlagevermögen 281 d) Negativer Kaufpreis, Kaufpreis unter Nettobuchwert 282 e) Gewährleistung des Veräußerers beim MBO 282 f) Steuerfreier Cash flow durch Rückstellungen 284 g) „GmbH auf Zeit" 284 h) Beteiligung des Managements an Erwerber¬ gesellschaft 284 i) Optionen (Aktienoptionsmodelle u. a.) 287 j) Lohnsteuer, verdeckte Gewinnausschüttung 288 7. Andere Kapitalgeber 289 a) Finanzierungsstruktur 289 aa) Eigenkapital 290 bb) Fremdkapital 290 cc) Steuerklausel 291 b) Investoren Pools 291 c) Zwischenholding (Newco) 292 d) Fremdfinanzierung 292 aa) Feste Zinsen 292 bb) Stille Gesellschaft 292 cc) Partiarisches Darlehen 293 VI. Gewährleistung des Veräußerers 295 1. Anspruchsgrundlagen, gesetzliche Lage 295 a) Meinungsstand 295 b) Rechtsprechung 295 aa) Sachmängelhaftung 296 bb) Rechtsmängelhaftung 298 cc) Verschulden vor oder bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo/c. i. c.) 299 dd) Arglist 299 ee) Anspruchsgrundlagen 299 2. Die gesetzliche Haftung im einzelnen 299 XX Inhaltsverzeichnis Seite a) Sachmängelhaftung 299 aa) Sachmangel wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften (§459 Abs. 2 BGB) 300 bb) Sachmängelhaftung wegen Fehlern (§ 459 Abs. 1 Satz 1 BGB, Beschaffen heitsmerkmal) 304 b) Rechtsmängelhaftung 307 c) Verschulden vor oder bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) 309 aa) Anwendbarkeit 309 bb) Pflichtverletzung 309 cc) Verschulden 311 dd) Mitverschulden des Käufers 312 ee) Hilfsperson 313 d) Garantie, vertragliche Rechtsfolgevereinbarung 314 e) Haftung wegen Nichterfüllung von Neben¬ verpflichtungen aus dem Unternehmens¬ kaufvertrag 314 f) Haftung aus Nebenverträgen 315 3. Rechtsfolgen 315 a) Sachmängelhaftung 315 b) Rechtsmängelhaftung 316 c) Culpa in contrahendo 316 d) Garantieverpflichtungen, Nebenpflichten 318 e) Steuerliche Behandlung 318 4. Praktisches Verhalten von Veräußerer und Krwerber 319 a) Regelungen über die Abgrenzung der Gevvühr leistungs von der Erfüllungshaftung und den Modalitäten der Kaufpreisverpflichtung 319 aa) Trennung zwischen Primär und Sekun¬ däransprüchen sowie Modalitäten der Kaufpreisverpflichtung 319 bb) Vertragsgestaltung 321 cc) Rückabwicklung, Begrenzung der Schadensersatzansprüche 324 b) Regelungen im Vertrag 326 aa) Zusicherungen und Garantien 327 XXI Inhaltsverzeichnis Seite bb) Bilanzgarantie 327 cc) Andere zu garantierende Umstände 328 dd) Körperschaftsteuerliches Eigenkapital 329 ee) Umwelt und Altlasten 329 ff) Prüfliste 330 aaa) Bestehen und Inhalt von Rechten 331 bbb) Belastungen/Verpflichtungen 332 ccc) Bilanz, Status 334 ddd) Andere Umstände, vor allem außerhalb von Jahresabschlüssen 334 gg) Ergänzende Hinweise 336 c) Regelungen über die Ausgestaltung der Haftung 339 aa) Inhalt der Gewährleistungsansprüche 339 bb) Ausschluß der Haftung des Veräußerers 341 cc) Haftungsklauseln und Verhandlungstaktik 342 dd) Verjährung der Ansprüche des Erwerbers 342 ee) Gewährleistungseinbehalt 344 ff) Arglist 344 5. Beraterhaftung 345 a) Anspruchsgrundlagen 347 b) Pflichten des Beraters 349 aa) Anforderungen der Rechtsprechung 349 bb) Steuerberater/Wirtschaftsprüfer 352 cc) Rechtsanwalt 355 dd) Notar 356 ee) Unternehmens und M A Berater 357 ff) Vermittler 357 c) Verjährung 358 d) Beweislast 359 VII. Haftung des Erwerbers 361 1. Unterscheidung zwischen Asset und Share Deal 361 2. Gesellschaftsrechtliche Haftung 362 a) GmbH 362 b) Kommanditgesellschaft 364 XXII Inhaltsverzeichnis Seite c) Persönlich haftender Gesellschafter, Offene Handelsgesellschaft 366 3. Vermögensübernahme (§ 419 BGB) 366 4. Firmenfortführung (§ 25 HGB) 367 5. Betriebsteuern (§ 75 AO) 370 6. Umweltschutz und ähnliche Haftungen 373 7. Haftung aus § 33 GWB (Verstoß gegen kartellrechtliche Schutzvorschriften) 378 8. Freistellung durch Veräußerer 379 9. Freistellung durch Erwerber 379 10. Insolvenzverfahren und Sanierung 380 11. Andere Haftungen 383 VIII. Betriebsübergang und Arbeitsverhältnisse (§ 613a BGB) 385 1. Tatbestandsmerkmale des § 613a BGB 386 a) Betrieb Betriebsteil 386 b) Betriebsinhaberwechsel 390 c) Übergang durch Rechtsgeschäft 392 d) Betriebserwerb vom Insolvenzverwalter bzw. in der Insolvenz 394 2. Rechtsfolgen des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB 398 a) Übergang des Arbeitsverhältnisses 398 b) Widerspruch des Arbeitnehmers 400 c) Haftungssystem des ij 613a BGB 402 d) Kollektivarbeitsrechtliche Folgen des Betriebsübergangs 403 3. Betriebsinhaberwechsel und betriebliche Altersversorgung 405 a) Eintritt in Versorgungszusage 405 b) Sonderregelungen bei Betriebserwerb aus Insolvenz 408 4. Kündigung und Betriebsinhaberwechsel 409 5. Unternehmenskaufvertragliche Regelung 411 a) Zwingender Charakter des § 613a BGB 411 XXIII Inhaltsverzeichnis Seite b) Vertragliche Vereinbarungen 413 6. Abfindungen und Besteuerung 414 IX. Kaufpreis und Zahlung 415 1. Preisbestimmung am Anfang oder Ende der Verhandlungen? 415 a) Leistungen und Gegenleistungen 415 aa) Leistungen des Veräußerers 415 bb) Gegenleistungen des Erwerbers 416 cc) Wann soll der Kaufpreis festgelegt werden? 417 b) Risikoverteilung und Kaufpreis 418 2. Wertfindung, Preisfindung und Preisbestimmung 418 3. Fester oder variabler Preis und Gewährleistung 420 a) Fester Kaufpreis 420 b) Variabler Kaufpreis (Earn out) 421 c) Kaufpreis Anpassung (Korrektur, Formel) 422 4. Kaufpreis und Bilanzausgleichsformeln 423 a) Bilanzausgleichsformeln 423 b) Gewährleistung „durch" eine Bilanz¬ ausgleichsformel? 425 c) Gewährleistung für die Bilanz 425 aa) Bilanzersteller oder prüfer 425 bb) Bilanzkorrektur? 426 d) Bezugnahme auf vorliegende Bilanz 426 5. Ertragsverbesserung durch Steuerplanung für Veräußerer 427 a) Vermeidung von Steuernachteilen 427 b) Steuervorteile für den Veräußerer 428 aa) Abfindungen für Gehalt und Versorgung 429 bb) Optionen 429 cc) Aufschub der Veräußerung einer Restbeteiligung 429 dd) Veräußerung nach Kapitalerhöhung 429 ee) Wegzug 430 ff) Aufschub der Gewinnrealisierung 431 gg) Ausschüttung bei Verlusten des Veräußerers 431 XXIV Inhaltsverzeichnis Seite hh) Spaltung, Realteilung u. ä 431 6. Aufwandsminderung durch Steuerplanung für Erwerber 432 a) Steuerliche Interessen des Erwerbers 432 b) Steuerliche Flexibilität des Veräußerers 433 7. Finanzierung 433 a) Risikoerhöhung 433 b) Besteuerung 434 c) Finanzierung über das Kaufobjekt 435 d) Tausch von Gesellschaftsanteilen 436 8. Gegenseitige Besicherungen 436 a) Rückbehalt (hold back), Sperrkonto (escrow) 436 b) Besicherung des Kaufpreises 437 9. Verkehrsteuern 437 a) Umsatzsteuer 437 aa) Unternehmensverkauf 437 bb) Vertragliche Vereinbarung 438 cc) Steuerpflicht und Vorsteuer 439 dd) Abtretung des Vorsteuer Erstattungs anspruchs 441 b) Grunderwerbsteuer 442 aa) Veräußerung des Grundstücks selbst 442 bb) Vereinigung aller Anteile der Gesellschaft 442 cc) Personengesellschaften 443 dd) Kapitalgesellschaften 444 10. Nebenkosten: Kostenüberwälzung auf den Erwerber 445 X. Die Lieferung des Unternehmens 447 1. Vorbereitung der Unternehmensveräußerung 447 a) Spaltung und ähnliche Trennungen 448 b) Abgrenzung des Privatbereichs 448 c) Informationsaufbereitung 449 2. Lieferung von Unternehmensteilen (Assets) 450 3. „Lieferung" von Gesellschaftsrechten (Shares) 452 XXV Inhaltsverzeichnis Seite 4. Wettbewerbsverbote 453 a) Wirksamkeit im allgemeinen 454 b) Vertragsstrafe 455 c) Sittenwidrigkeit 456 d) Deutsches Kartellrecht 458 e) Europäisches Kartellrecht (EG Kartellrecht) 463 aa) Materielles Recht 463 bb) Verfahrensrecht 466 f) Andere Wettbewerbsverbote 467 g) Steuerrecht 468 5. Sonstige fortbestehende Bindungen 469 6. Informations und Beteiligungsrechte des Veräußerers 470 a) Prozesse/Erwerberinteresse 470 b) Interesse des Veräußerers 470 c) Steuerliche Betriebsprüfungen 471 XI. Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages 473 1. Beurkundungspflicht 473 a) Grundstücksgeschäfte (§ 313 BGB) 474 b) Vertrag über gegenwärtiges Vermögen oder Vermögensbruchteile (§311 BGB) 475 c) Übertragung von GmbH Geschäftsanteilen (§ 15GmbHG) 476 aa) GmbH Anteile 476 bb) GmbH Co. KG 478 d) Abtretung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften 480 e) Sonstige Formvorschriften 481 2. Beurkundung im Ausland 481 a) GmbH Geschäftsanteile 482 b) Immobilien 484 XII. Besonderheiten in den neuen Ländern 487 1. Überblick zur Privatisierung von DDR Unternehmen 487 a) Umwandlung der DDR Unternehmen 487 aa) Umwandlungsverordnung 488 XXVI Inhaltsverzeichnis Seite bb) Treuhandgesetz 488 cc) Unternehmensgesetz 489 dd) Spaltungsgesetz 489 b) Parteien und andere Beteiligte 490 aa) Treuhandanstalt 490 bb) Andere Beteiligte 491 cc) Management Kommanditgesellschaften 492 dd) Zustimmungserfordernisse Dritter 492 c) Typus der Kaufverträge mit der Treuhandanstalt 493 aa) Präambel 493 bb) Verkaufs und Abtretungsvorgang 493 cc) Kaufpreis 494 aaa) Kaufpreis und seine Sicherung 491 bbb) Ausgleichsverbindlichkeiten/ Ausgleichsforderungen 495 ccc) Übernahme von Bürgschaften 495 ddd) Rückstellungen 495 eee) Wertberichtigte Forderungen 496 dd) Sonstige besondere Käuferpflichten 496 aaa) Nachbewertung von Immobilien 496 bbb) Beschäftigungsverpflichtung 497 ccc) Investitionsverpflichtungen 498 ddd) Vertragsstrafe 498 eee) Spekulationsklausel 499 ee) Gewährleistungen 499 ff) Altlasten 500 gg) Offene Vermögensfragen 500 aaa) Restitutionsbelastete Immobilien 501 bbb) Restitutionsbelastete Unternehmen 502 ccc) Umsetzung dieser Rechtslage in Vertragsklauseln 502 2. Nachprivatisierung 503 a) Einfuhrung 503 b) Anspruchsgrundlagen der Vertragserfüllung 504 aa) Ansprüche aus Vertrag 505 XXVII Inhaltsverzeichnis Seite bb) Gesetzliche Regelungen 505 cc) Vertretenmüssen des Erwerbers 506 c) Nichtigkeitsgründe 507 aa) AGB Problematik 507 bb) § 138 BGB Knebelung 510 cc) § 134 BGB 512 dd) Haushaltsrechtliche Grundsätze 513 d) (Neu) Bestimmung der vertraglichen Verpflichtung 513 aa) Unwesentliche Abweichungen 513 bb) Vertragsauslegung nach Investitions vorranggesetz 514 cc) Vertragsanpassung wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage 516 3. Fazit 518 Anhang: Unternehmenskaufvertrag (Modellhaft vereinfachte Darstellung des Vertragsaufbaus) 519 Literaturverzeichnis 531 Paragraphenregister 539 Sachregister 547 XXVIII
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