Gespeichert in:
| Titel: | Rechtsprobleme des Ausländereinsatzes in der deutschen Bauwirtschaft |
|---|---|
| Von: |
René Döring
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| Person: |
Döring, René
1974- Verfasser aut |
| Hauptverfasser: | |
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | Deutsch |
| Veröffentlicht: |
Aachen
Shaker
2006
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| Schriftenreihe: | Berichte aus der Rechtswissenschaft
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-XXIV-
INHALTSVERZEICHNIS
1
1. Teil EINFÜHRUNG 1 .j
I
2. Teü WIRTSCHAFTLICHE MOTIVE UND RECHTLICHE 1
GRUNDLAGEN DES AUSLÄNDEREINSATZES IN DER ]
DEUTSCHEN BAUWIRTSCHAFT 2
§ 1 Wirtschaftliche Motive des Ausländereinsatzes 2
A. ökonomische Besonderheiten der Bauwirtschaft 2
B. Wirtschaftliche Situation der deutschen Bauindustrie 3
C. Beschäftigung von Ausländern als Problemlösung 5
I. Illegale Beschäftigung 5
II. Einsatz ausländischer Fremdfirmen 7
§ 2 Baubranchenspezifische Beschrankungen der
Ausländerbeschäftigung
A. Volkswirtschaftliche und politische Probleme der
Ausländerbeschäftigung in der Bauwirtschaft 9
B. Baubranchenspezifische Reaktionen des Gesetzgebers 10
I. Verbot der Arbeitnehmerüberlassung 10
D. Verbot der Beschäftigung von Ausländern als Saisonarbeitnehmer 12
HI. Arbeitnehmer-Entsendegesetz 2
IV. Gesetz zur Eindämmung illegaler Beschäftigung im Baugewerbe 12
V. Beschränkungen durch das Vergaberecht 13
VI. Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung
und Schwarzarbeit... ^
i
§ 3 Allgemeine Rechtliche Aspekte der Beschäftigung ausländischer j
Arbeitnehmer.. M J
A. Legale Arbeitsaufnahme in Deutschland 15 jj
I. Arbeitnehmer aus EU- und EWR-Staaten 15 m
H. Arbeitnehmer aus Drittstaaten * jm
-XXV-
B. Steuerrechtliche Aspekte 18
I. Einkommensteuerpflicht des ausländischen Arbeitnehmers 18
1. Unbeschränkte Einkommensteuerpflicht 18
2. Beschränkte Einkommensteuerpflicht 19
3. Unbeschrankte Steuerpflicht auf Antrag 20
4. Befreiung von der Einkommensteuerpflicht durch
Doppelbesteuerungsabkommen 21
III. Lohnsteuerrechtliche Behandlung 22
1. Erhebungspflichtiger 22
2. Durchführung des Lohnsteuerabzuges 24
3. Haftung 25
IV. Besonderheiten bei Bauleistungen 26
C. Sozialversicherungsrechtliche Aspekte 27
I. Grundsatz des Territorialitätsprinzips 27
II. Ausnahmen vom Territorialitätsprinzip 28
1. Einstrahlung gem. § 5 SGBIV 28
2. Die ,£G-Wanderarbeimehmerverordnung (VO (EWG) Nr. 1408/71) 30
a. Vorübergehende Beschäftigung in einem anderen Mitgliedsstaat 31
b. Gewöhnliche Beschäftigung in mehreren Mitgliedsstaaten 32
3. Zwischenstaatliche Regelungen 32
3. Teil Der Einsatz von Aullindischen Bauarbeitnehmern im Rahmen von
Subunternehmervertra gcn .»..•...».«....».•»»».»«»«».. .*• »»» 34
§ 4 Abgrenzung SubUnternehmer-Werkvertrag -
Arbeitnehmerflbertassung 34
A. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 37
B. Abweichende Abgrenzungstheorien in der Literatur 38
L Abgrenzung aufgrund Personalhoheit 38
-XXVI-
n. Abgrenzung aufgrund der Gefährdung des Arbeitnehmers 40
HI. Formale Trennungstheorie 40
IV. Gewährleistungstheorie 41
C. Stellungnahme 41
I. Positive Feststellung der Arbeitnehmerüberlassung 41
n. Arbeitsbezogenes Weisungsrecht als Hauptkriterium 42 ¦
EI. Hilfsweise: Rückgriff auf die weiteren Kriterien des ;
Bundesarbeitsgerichtes 43 i
§ 5 Werkverträge mit Domizilgesellschaften unter Einschaltung von Seif- :
Employed Persons 44
A. Funktionsweise 44
B. Rechtliche Behandlung in Deutschland 47
C. Rechtsfolgen der Qualifizierung als Leiharbeitnehmer 49
I. Arbeitsrechtliche Folgen 49
n. Sozialversicherungsrechtliche Folgen 50
HI. Steuerrechtliche Folgen 51
1. Haftung für Lohnsteuer 52
2. Versagung des Betriebsausgabenabzugs 53
D. Vereinbarkeit der Qualifizierung als unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung
mit Europarecht
I. Kollisionsrechtliche Zulässigkeit der Qualifizierung als Leiharbeitnehmer 54
n. Überlagerung der Qualifizierung durch Europarecht
1. Rechtsprechung des EuGH 55
a. Rechtssache C-202/97 - Fitzwilliam Technical Services 55 ]
b. Rechtssache C-178/97 - Barry Banks u.a 57 I
c. Rechtssache C-404/98 - Plum 60 «
-xxvn-
d. Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung des EuGH zur
Bindungswirkung in Bezug auf Self-Employed Persons in der
Bauwirtschaft 60
aa. Keine Qualifizierung als Selbständige 61
bb. Bindung des Entsendestaates an Feststellungen der E-101 Bescheinigung 62
cc. Bindungswirkung nur im Bereich der sozialen Sicherheit 63
2. Literaturmeinungen 63
a. Keine Bindungswirkung der E-101 Bescheinigung in Bezug auf den
Selbständigenstatus 63
b. Bindungswirkung nur bei fortbestehender selbständiger Tätigkeit 63
c. Verpflichtung zur mitgliedschaftlichen Koordination 64
3. Stellungnahme 64
a. Ausgangspunkt - Verwirklichung der Freizügigkeit 64
b. Bindungswirkung 65
c. Prüflings- und Verwerfungskompetenz 66
d. Wirkung der Rücknahme bzw. Ungültigerklärung einer E-101
Bescheinigung 69
e. Ergebnis 71
§ 6 Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz 72
A. Rechtliche Ausgangslage 72
I. Kollisionsrechtliche Behandlung der Entsendung 72
1. Art. 30 EGBGB 73
a. Grundsatz der freien Rechtswahl 73
b. Objektive Anknüpfung 74
2. Art 34 EGBGB 75
II. Möglichkeiten der Festsetzung von Mindestlöhnen und
Mindestarbeitsbedingungen ohne spezifischen Auslandsbezug 78
1. Gesetz Ober Mindestarbeitsbedingungen 78
-xxvra-
2. Festlegung durch Tarifvertrag 78
3. Durchsetzung von Mindestlöhnen aufgrund § 138 BGB 79
DI. Ergebnis 80
B. Entstehungsgeschichte und Entwicklung 80
I. Erlass des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes 80
II. Änderungen durch das 1. SGB III-Änderungsgesetz 81 j
ID. Änderungen durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung
und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte 81
IV. Änderungen durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am ;
Arbeitsmarkt 82
C. Regelungssystem des AEntG 83
1. Sonderanknüpfung 83
II. Anwendungsbereich 84 i
1. Sachlicher Anwendungsbereich 84 j
a. Erfasste Berufsgruppen 84
aa. Bauhaupt- und Baunebengewerbe 84
bb. Montageleistungen 84
cc. Seeschifffahrtsassistenz 85
b. Erfasste tarifvertragliche Regelungen 85
aa. Inhaltliche Anforderungen 85 .;
bb. Allgemeinverbindlichkeit 86
c. Erfasste sonstige Regelungen 8
2. Personeller Anwendungsbereich ^ i
3. Durchführung 88
a. Herbeiführung eines qualifizierten Tarifvertrags 88 I
aa. Rangverhältnis von Allgemeinverbindlicherklärung und %
Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 3a AEntG ¦
-XXDC-
bb. Zeitpunkt des Erlasses der Rechtsverordnung 89
4. Kontrolle und Sanktionierung 90
a. Staatliche Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten 90
b. Indirekte Kontrollinstrumente 90
D. Rechtliche Problemfelder des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes 91
I. Tarifkonkurrenz und Arbeitnehmer-Entsendegesetz 92
1. Tarifkonkurrenz und Allgemeinverbindlichkeitserklärung 92
2. Zulässigkeit des Abschlusses verschlechternder Firmentarifverträge 93
a. Meinungsstand 94
b. Stellungnahme 96
aa. Auslegungsmaßstab 96
bb. Verdrängung entgegenstehender Firmentarifverträge durch das
Arbeitnehmer-Entsendegesetz 96
cc. Vereinbarkeit der Verdrängung von Firmentarifverträgen mit der
Tarifautonomie 98
dd. Ergebnis 99
m. Haftung des Unternehmers nach § laAEntG 100
1. Tatbestand 100
a. Begriff des Unternehmers 100
aa. Wortlaut 101
bb. Entstehungsgeschichte 102
cc. Teleologie 104
dd. Verfassungskonformität der Auslegung 106
ee. Ergebnis 107
b. Verschuldensunabhängigkeit der Haftung 108
c. Umfang der Haftung 108
d. Unabdingbarkeit der Haftung 109
-XXX-
2. Regressmöglichkeiten des beauftragenden Unternehmers 110
a. Forderungsübergang 110 |
aa. Anwendbarkeit des Bürgschaftsrechts, §§ 765 ff. BGB HO |
bb. Ausgleich zwischen Hauptschuldner und Bürgen 111 «
cc. Ausgleich zwischen den Bürgen 112
b. Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung gemäß § 280 BGB 113 :
aa. Zahlung der Mindestlöhne als vertragliche Nebenpflicht 113 i
bb. Verantwortlichkeit 114
c. Ergebnis 115
3. Sicherung der Ansprüche 1 6
a. Sicherheitsleistung gem. § 17 Nr. 1 VOB/B H6
b. Vertragserfüllungsbürgschaft gem. § 17 Nr. 4 VOB/B 117
4. Rechtssystematische Einordnung 1
a. Gesetzlich angeordnete Fälle der selbstschuldnerischen Bürgenhaftung 119
aa. § 349 HGB 119
bb. § 566 Abs. 2 S. 1 BGB 119
cc. § 1251 Abs. 2 S. 2 BGB l20
dd. § 36 Abs. 2 VerlagsG 121
ee. Zwischenergebnis 12
b. Durchgriffshaftung I21
c. Gefährdungshaftung 122
aa. Grundmerkmale der Gefährdungshaftung ^
(1) Besondere Gefahr 123 j
(2) Versicherbarkeit des Risikos und Haftungshöchstgrenze 124 i
(3) Zusammenhang zwischen Nutzen und Schaden 125 ¦
(4) Geschützte Rechtsgüter 125 M
-XXXI-
bb. Übereinstimmungen der Haftung nach § 1 a AEntG mit den
Grundstrukturen der Gefährdungshaftung 125
(1) Besondere Gefahr und Schutzobjekt 125
(2) Versicherbarkeit und Haftungshöchstgrenzen 128
(3) Zusammenhang zwischen Nutzen und Schaden 128
d. Ergebnis 129
5. Vereinbarkeit der Nettoentgelthaftung mit der Berufsfreiheit 130
a. Betroffenheit der Berufsfreiheit 131
b. Rechtfertigung des Eingriffes 133
aa. Nettoentgelthaftung als legitimes Interesse 134
bb. Geeignetheit der Nettoentgelthaftung 136
cc. Erforderlichkeit der Nettoentgelthaftung 139
(1) Gewährleistung des Mindestlohns durch staatliche Einzugsstellen 139
(2) Ausweitung staatlicher Kontrollen und Verschärfung von Sanktionen 141
(3) Ausschluss der Haftung bei Zahlungsunfähigkeit des Subunternehmers 142
(4) Verschuldensabhängige Haftung 143
(5) Haftung als Ausfallbürge 146
dd. Ergebnis 146
IV. Vereinbarkeit des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes mit Europarecht 147
1. Prüfungsmaßstab 147
a. Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 39 EGV 148
b. Niederlassungsfreiheit, Art 43 EGV 149
c. Dienstleistungsfreiheit, Art 49 EGV 150
d. EG-Entsenderichtlinie, RL 96/71 EG 150
aa. Ablauf der Umsetzungsfrist 151
bb. Sperrwirkung 151
I
-XXXII-
(1) Keine Sperrwiikung aufgrund Ermächtigungsgrundlage 151
(2) Abschließender Inhalt der EG-Entsenderichtlinie 152
(a) Regelungsumfang 53
(aa) Anwendungsbereich 53
(bb) Festlegung von zwingenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen 153
(cc) Verfahrensregelungen 155
(b) Abschließende Bestimmungen der EG-Entsenderichtlinie 156
(aa) Anwendungsbereich 156
(bb) Festlegung zwingender Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen 157
(cc) Verfahrensregelungen 16
cc. Ergebnis 16
2. Europarechtliche Zulässigkeit ausgewählter Bestimmungen des
Arbeitnehmer-Entsendegesetzes ^
a. Territorialer Anwendungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes 161
b. Festsetzung des international zwingenden Mindestentgelts durch das
Arbeitnehmer-Entsendegesetz 1^
c. Festlegung eines Tarifgitters 164
d. Bestimmungen hinsichtlich des Urlaubs
aa. Internationale Erzwingbarkeit des Urlaubsanspruchs gemäß BRTV-Bau 166
bb. Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
(1) Teilnahme am Urlaubskassen verfahren als Arbeits-und
Beschäftigungsbedingung
(2) Urlaubskassenverfahren als Maßnahme im Sinne von Art. 5 EG-
Entsenderichtlinie ;
(3) Ergebnis 176 |
cc. Zulässigkeit der Festsetzung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes 4
e. Mindestentgelthaftung nach § la AEntG M
179 Ä
aa. Vereinbarkeit mit EG-Entsenderichtlinie M
-xxxra-
(1) Mindestentgelthaftung als zwingende Aibeits- und
Beschäftigungsbedingung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 EG-
Entsendrichtlinie 179
(2) Mindestentgelthaftung als Maßnahme im Sinne von Art. 5 EG-
Entsenderichtlinie 179
bb. Vereinbarkeit der Mindestentgelthaftung mit der Dienstleistungsfreiheit 180
(1) Mindestentgelthaftung als offene Diskriminierung 181
(2) Mindestentgelthaftung als versteckte Diskriminierung oder sonstige
beschränkende Maßnahme 183
(a) Unmittelbare Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit 184
(b) Mittelbare Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit 186
(c) Rechtfertigung der Beschränkung durch Art. 55 EGV i.V.m. Art. 46 Abs.
1EGV 188
(d) Rechtfertigung durch zwingende Grunde des Allgemeinwohls 190
(aa) Arbeitnehmerschutz 190
(i) Begriff des Arbeitnehmerschutzes 191
(ü) Geeignetheit der Nettoentgelthaftung zur Förderung des
Arbeitnehmerschutzes 192
(iii) Erforderlichkeit 195
(bb) Sonstige Rechtfertigungsgründe 196
(e) Ergebnis 197
4. Teil Ergebnisse und Thesen ¦ •• 197
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